行政處罰法和刑法誰是上位法

二者都不是上位法

新修訂的行政處罰法規定：違法行為涉嫌犯罪的，行政機關應當及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關。

因此，行政機關在辦理行政案件時，發現該案已達刑事追責時，應已送公安機關追究刑事責任。同樣的，司法機關發現案件未達量刑追訴標準的，也應當移交行政機關予以行政處罰。